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25 mars 2020 3 25 /03 /mars /2020 21:30

 

 

Coronavirus: "Il y a extrêmement peu de cas où le droit de retrait est justifié", déclare Muriel Pénicaud

 

L'article 5-1 du décret n° 85-603 du 10 juin 1985 relatif à l'hygiène et à la sécurité du travail ainsi qu'à la médecine professionnelle et préventive dans la fonction publique territoriale précise que si un agent a un motif raisonnable de penser que sa situation de travail présente un danger grave et imminent pour sa vie ou pour sa santé ou s'il constate une défectuosité dans les systèmes de protection, il en avise immédiatement son supérieur hiérarchique. Il peut se retirer d'une telle situation. L'autorité territoriale prend alors les mesures et donne les instructions nécessaires pour permettre aux agents, en cas de danger grave et imminent, d'arrêter leur activité et de se mettre en sécurité en quittant immédiatement leur lieu de travail. Aucune sanction ne peut être prise, aucune retenue de rémunération ne peut être effectuée à l'encontre d'agents qui se sont retirés d'une situation de travail dont ils avaient un motif raisonnable de penser qu'elle présentait un danger grave et imminent pour leur vie ou pour leur santé. L'autorité territoriale ne peut demander à l'agent qui a fait usage de son droit de retrait de reprendre son activité dans une situation de travail où persiste un danger grave et imminent résultant notamment d'une défectuosité du système de protection.

Un danger grave et imminent s’entend comme une menace directe pour la vie ou la santé du fonctionnaire ou de l’agent, c’est-à-dire une situation de fait pouvant provoquer un dommage à l’intégrité physique ou à la santé de la personne. Le danger en cause doit donc être grave, c’est-à-dire susceptible d’entraîner des conséquences définitives ou, en tout cas, longues à effacer et importantes, au-delà d’un simple inconfort. S’agissant du caractère imminent du danger, cela suppose qu’il soit susceptible de se réaliser brutalement dans un délai rapproché

Le risque de contamination par le « coronavirus » peut de ce fait être possiblement considéré comme un danger grave et imminent, mais l’appréciation du bien-fondé de l'exercice du droit de retrait pour ce motif doit néanmoins se faire au cas par cas au regard du poste de travail occupé et de l'activité exercée.

 

Ainsi, si un agent est en contact régulier dans le cadre de son activité avec un public qui présente une particularité de part son origine qui peut l'amener à provenir régulièrement d'une zone à risques, il peut exercer légalement son droit de retrait. Si l'agent public travaille dans une zone qualifiée de cluster (zone où le nombre de personnes atteintes du Coranovirus est très important), l'exercice du droit de retrait est également justifié si les conditions de son travail génère un risque important de contamination. Par contre, dans une zone géographique où il n'y a aucun cas de Coranovirus avéré, l'exercice du droit de retrait par un agent pour cette raison est infondée. Par ailleurs, si l'employeur a mis en œuvre les recommandations du gouvernement dans le contexte du coronavirus, les agents publics n'ont pas alors un motif raisonnable de penser que leur situation de travail présente un danger grave et imminent pour leur vie ou leur santé. Au contraire, si les recommandations du Gouvernement ne sont pas suivies par l'employeur public, alors le salarié peut exercer son droit de retrait jusqu'à ce que celles-ci soient mises en œuvre. Il est également à noter que compte tenu de leurs missions particulières, le droit de retrait est exclu pour certains agents du service public, dont la mission est précisément d’assurer la sécurité des biens et des personnes.


Au final c'est à l'Autorité Territoriale qu'il appartiendra, après avis du médecin de prévention, d'apprécier le bien fondé de l'exercice du droit de retrait pour « coronavirus ». Si l'employeur juge que le droit de retrait n'a pas été exercé légalement, il peut ne pas rémunérer l'agent qui a fait valoir ce droit en portant atteinte au principe de continuité du service public. En cas de divergence sur la réalité du danger ou la façon de le faire cesser, le  CHSCT sera réuni en urgence dans un délai de vingt-quatre heures maximum.

 

Discernement et raison gardée devront de ce fait être les maîtres des nombreux agents publics qui s’interrogent sur la possibilité d’exercer leur droit de retrait pour éviter la contagion.

 

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commentaires

Pascal NAUD 25/03/2020 21:44

INFOS DE LA DGAFP DU 25/03/2020

Dans quelles conditions les agents peuvent-ils exercer leur droit de retrait ?

Le droit de retrait est une disposition permettant à l’agent qui s’estime être confronté, dans l’exercice de ses fonctions, à un danger grave et imminent (cf question suivante : « A partir de quand peut-on parler d'un danger grave et imminent ») pour sa vie ou sa santé ou qui constate une défectuosité dans les systèmes de protection, de se retirer de son poste de travail sans encourir de sanction ou de retenue sur salaire.

Préalablement à l’exercice de ce droit, l’agent a l’obligation d’alerter son chef de service du problème à l’origine de son intention d’utiliser le retrait. Les textes n’imposent aucune formalité. Le retrait peut intervenir à la suite d’une information donnée par tous moyens. Le chef de service doit alors prendre des mesures nécessaires destinées à faire cesser la situation.

Par ailleurs, le droit du salarié doit s’exercer de telle manière qu’il ne crée pas pour autrui une nouvelle situation de danger grave et imminent. Cette rédaction implique que le retrait ne peut s’effectuer s’il crée un danger grave et imminent pour des tiers (collègues ou usagers).

Pour rappel, le droit de retrait doit pouvoir être exercé lors de tout danger grave et imminent. Celui-ci s’exerce en effet valablement dès lors que le salarié a un motif raisonnable de penser qu’un tel danger existe (Cass soc, 10 mai 2001, n° 00-43437). Dans le secteur privé, une clause de règlement intérieur subordonnant le retrait à l’existence d’un danger effectif a été considéré contraire à la loi (CE, 9 octobre 1987, n°69829).

En cas d’épidémie, il convient de rappeler que le chef de service doit être à même de justifier qu’il a pris toutes les mesures de protection adéquates pour la santé de son personnel.

Dans ce cadre, l’information le plus en amont possible des agents et de leurs représentants sur les mesures de protection prises devrait également permettre de limiter l’exercice infondé du droit de retrait qui peut entraîner retenue sur rémunération ou sanctions.



A partir de quand peut-on parler d'un danger grave et imminent ?

Le danger est défini comme la capacité ou la propriété intrinsèque d’un équipement, d’une substance ou d’une méthode de travail de causer un dommage pour la santé (les dangers de l’électricité, de l’amiante, de la manutention manuelle…).Le danger est distingué du risque qui représente l’éventualité de la rencontre entre une personne et un danger auquel elle peut être exposée.

Sur la notion de « danger grave », la circulaire du ministre du travail n 93-15 du 25 mars 1993 relative à l'application de la loi n° 82-1097 du 23 décembre 1982donne la définition suivante : «tout danger susceptible de produire un accident ou une maladie entraînant la mort ou paraissant devoir entraîner une incapacité permanente ou temporaire prolongée ». Pour les tribunaux, ce danger doit être distingué du risque « habituel » du poste de travail et des conditions normales d’exercice du travail, même si l’activité peut être pénible ou dangereuse. Un travail reconnu dangereux en soi ne peut justifier l’exercice du droit de retrait.

Concernant la question de l’imminence, le droit de retrait vise « tout danger susceptible de se réaliser brutalement et dans un délai rapproché » (Circulaire du ministre du travail du 25 mars 1993). C’est la proximité de la réalisation du dommage (et non donc celle de l’existence d’une menace) qui doit donc être prise en compte. L'imminence ne concerne donc pas seulement la probabilité, mais la probabilité d’une survenance dans un délai proche (CA Paris 26 avril 2001, 21ème ch., Verneveaux c/ RATP).

Concernant une situation pandémique, on peut en déduire, sous réserve de l’appréciation souveraine des tribunaux, que dans la mesure où le droit de retrait vise une situation de travail, la crainte que représenterait par exemple une contamination dans les transports ne saurait constituer a priori une base solide d’exercice du droit de retrait.

Par ailleurs, le danger qu’il constitue ne saurait doit être envisagé au regard de la létalité induite, et peut peut, a priori, être considéré comme grave et imminent, sauf pour les agents considérés comme fragiles (personnes atteintes de maladies respiratoires par exemple) pour lesquelles l’exposition au virus pourrait avoir des conséquences graves.



Existe-t-il des missions incompatibles avec le droit de retrait ?

Le droit de retrait, comme tout droit accordé aux fonctionnaires, doit pouvoir être articulé avec la nécessité de continuité du service public et de préservation de l’ordre public (cf sur le droit de grève qui est un droit constitutionnel, CE,7 juillet 1950, Dehaene). Le Conseil d’Etat saisi sur la question de la réglementation du droit de grève par les chefs de service conclut que la reconnaissance de ce droit « ne saurait avoir pour conséquence d'exclure les limitations qui doivent être apportées à ce droit comme à tout autre en vue d'éviter un usage abusif ou contraire aux nécessités de l'ordre public ».

Dans ce cadre, un certain nombre de métiers ou corps de fonctionnaires sont visés par des arrêtés interministériels de limitation du droit de retrait (policiers municipaux, administration pénitentiaire, agents en fonction dans les missions diplomatiques et consulaires, sapeurs pompiers, militaires -de par leur statut-).

En période de pandémie, les personnels qui sont exposés au risque de contamination du virus du fait de la nature de leur activité habituelle (personnels de santé ; personnels chargés du ramassage et du traitement des déchets par exemple), parce qu’ils sont systématiquement exposés à des agents biologiques infectieux du fait même de l’exercice normal de leur profession (risque professionnel) ou parce que leur maintien en poste s’impose pour éviter toute mise en danger d’autrui, ne peuvent légitimement exercer leur droit de retrait, au seul motif d’une exposition au virus à l’origine de la pandémie.

Pour ces professionnels exposés de manière active au virus, il convient de prévoir des mesures de protection renforcées (masques, consignes d’hygiène, mesures d’organisation, suivi médical…).

Pascal NAUD 19/03/2020 14:30

Le Ministère du travail a précisé que le droit de retrait vise une situation particulière de travail et non une situation générale de pandémie. Le droit de retrait doit être exercé de telle manière qu'il ne puisse créer pour autrui une nouvelle situation de danger grave et imminent. Cela implique que le retrait ne peut s'effectuer si le risque concerne également des personnes extérieures à l'entreprise. Dès lors que le risque d'attraper le coronavirus existe aussi en-dehors de l'entreprise, le droit de retrait perd sa justification. Les salariés ne peuvent donc en principe pas exercer leur droit de retrait. Toutefois, l'employeur doit, dans le cadre de son obligation générale de protéger la santé des salariés : - respecter les recommandations gouvernementales (fournir des gels hydro-alcooliques, organiser le télétravail lorsqu'il est possible...) - informer les instances représentatives du personnel, si elles existent, et l'ensemble du personnel sur le contenu de ces recommandations (consistant notamment à éviter les contacts physiques et même, autant que possible, les rapprochements à moins d'un mètre). Sources : Articles L. 4131-1 à L. 4131-4 du Code du travail ; Article L. 4132-1 du Code du travail ; Article L. 4121-1 du Code du travail Questions/réponses pour les entreprises et les salariés du Ministère du Travail, Coronavirus - Covid-19, mis à jour le 9 mars 2020, n° 29.

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