La mise à disposition auprès d'une association implique obligatoirement le remboursement des charges du fonctionnaire mais peut donner lieu à une augmentation de la subvention versée en contrepartie de cette obligation.

Le secrétaire d'Etat chargé de la fonction publique a été questionné sur les modalités financières de la mise à disposition de fonctionnaires auprès d'associations ou de groupements d'intérêt publics (GIP).

Le secrétaire d'Etat a indiqué que la loi du 2 février 2007 (n° 2007-148) impose désormais aux organismes de droit privé le remboursement des charges salariales correspondant au fonctionnaire mis à disposition.

Il a été précisé que lors de l'examen au Sénat du projet de loi, la commission des lois n'avait pas retenu l'idée d'inscrire une faculté de déroger au principe de remboursement obligatoire lors d'une mise à disposition d'un fonctionnaire vers un organisme de droit privé. Toutefois et afin d'éviter un accroissement des charges des associations tenues désormais à un remboursement impératif, le rapporteur de la commission avait estimé préférable de s'orienter vers une augmentation du montant des subventions qui leur sont versées en contrepartie de cette obligation.

Le secrétaire d'Etat a également indiqué que les mises à disposition au sein des GIP peuvent reposer sur un autre support législatif que le statut général des fonctionnaires. Le code de la recherche (article L.341-4) prévoit en effet que la convention par laquelle est constituée le GIP détermine les modalités de participation des membres et indique notamment les conditions dans lesquelles ceux-ci mettent à la disposition du GIP des personnels rémunérés par eux.

Ces dispositions propres aux GIP se retrouvent au code de l'action sociale (article L.146-4) et permettent la mise à disposition d'un GIP " maison départementale des personnes handicapées " de personnels appartenant aux personnes morales membres de celui-ci. Ces mises à disposition valent participation des membres du GIP sans remboursement, dès lors que la convention constitutive du GIP l'aura expressément prévu (QE n° 39163 - JO AN du 10 février 2009 - p. 1356).

Un agent ne peut pas être à la fois en détachement et mis à disposition. Il y a en effet incompatibilité entre ces deux situations.

Explication :

1- Le détachement est une position administrative (art. 55, loi de 1984) et la mise à disposition est une situation du fonctionnaire en activité.

2- Selon la loi du 26/01/1984, les articles régissant ces deux notions précisent:

Article  61 modifié :

La mise à disposition est la situation du fonctionnaire qui demeure dans son cadre d'emplois ou corps d'origine, est réputé y occuper un emploi, continue à percevoir la rémunération correspondante mais exerce ses fonctions hors du service où il a vocation à servir.

Article 64 :

Le détachement est la position du fonctionnaire placé hors de son cadre d'emplois, emploi ou corps d'origine mais continuant à bénéficier, dans ce cadre d'emplois, emploi ou corps, de ses droits à l'avancement et à la retraite.

Ainsi, si l'agent est placé hors de son cadre d'emplois (détachement), il ne peut en même temps demeurer dans son cadre d'emplois (propre de la mise à disposition). Par ailleurs, le fonctionnaire détaché doit exercer les fonctions pour lesquelles il a été détaché. Un changement de nature ou de niveau de ses fonctions s'apparente à un nouveau détachement, impliquant en conséquence qu'il soit préalablement mis fin au détachement en cours, ce qui pourrait être le cas dans le cadre d’une mise à disposition.

Conclusion :

Au vu de ces éléments, on peut en conclure qu’un agent ne peut être en position de détachement et être mis à disposition en même temps.

Le dossier administratif d'un fonctionnaire mis à disposition d'une autre administration demeure placé exclusivement sous l'autorité de l'administration d'origine et est géré par cette dernière (Conseil d’Etat du 7 août 2007, n° 281013).

Le Conseil d'Etat rappelle qu'aux termes de l'article 41 de la loi du 11 janvier 1984 « la mise à disposition est la situation du fonctionnaire qui demeure dans son corps d'origine, est réputé occuper son emploi, continue à percevoir la rémunération correspondante, mais qui effectue son service dans une autre administration que la sienne ( ) ». De ce fait, il en conclut que le dossier administratif d'un fonctionnaire mis à disposition d'une autre administration demeure placé exclusivement sous l'autorité de l'administration d'origine et est géré par cette dernière.

La position hors cadres est celle dans laquelle un fonctionnaire remplissant les conditions pour être détaché auprès d’une administration ou d’une entreprise publique, dans un emploi ne conduisant pas à pension du régime général de retraite, ou détaché auprès d’organismes internationaux, peut être placé, sur sa demande, pour servir dans cette administration ou entreprise ou dans cet organisme.

Conditions :

- elle suppose la demande du fonctionnaire et ne peut être décidée d’office.

- elle suppose également que le fonctionnaire compte au moins 15 ans de services civils et militaires valables pour la constitution du droit à pension.

Situation du fonctionnaire :

- il perd ses droits à traitement, avancement et retraite dans son corps d’origine.

- le fonctionnaire placé en position hors cadres est soumis au régime statutaire et de retraite régissant la fonction qu’il exerce dans cette position. Il en résulte notamment que l’administration d’origine perd le pouvoir disciplinaire à son égard, et que les droits à pension ou allocations de retraite s’acquièrent dans le corps ou l’emploi d’affectation.

Durée et fin de la position hors cadres :

- Cinq ans maximum, renouvelables.

- Tous les 5 ans, le fonctionnaire peut demander sa réintégration dans son corps d’origine : il peut exiger qu’elle soit prononcée à la 1ère vacance. Si le fonctionnaire n’est pas réintégré immédiatement dans son corps d’origine, il peut demander à être admis à la retraite. Il a droit à une pension à jouissance immédiate lorsque sa mise hors cadres a cessé en raison d’une invalidité le mettant dans l’impossibilité définitive et absolue d’exercer ses fonctions.

Loi n°84-16 du 11/01/1984, modifiée par la loi n°91-715 du 26 juillet 1991 - Décret n°85.986 du 16/09/1985, modifié

Il peut arriver au cours de la carrière d’un agent que soient mises en œuvre, à son encontre, les dispositions de l’article 30 de la loi n° 83-634 du 13 juillet 1983 qui permet à une autorité territoriale, en cas de faute grave commise par l’intéressé (manquement à ses obligations professionnelles ou infraction de droit commun), de suspendre ce dernier. Tout comme un fonctionnaire peut se trouver " empêché " d’exercer ses fonctions, pendant un temps plus ou moins long, par suite d’une incarcération, préventive ou non.

Un fonctionnaire doit toujours se trouver dans une position régulière ^[1], le non respect de cette obligation constituant une faute de nature à engager la responsabilité de l’administration ^[2], sachant qu’un fonctionnaire ne peut être simultanément dans plus d’une position prévue par son statut ^[3].

La suspension est une mesure conservatoire prise dans l’intérêt du service, destinée à éloigner temporairement un agent du service en attendant qu’il soit statué disciplinairement ou pénalement sur sa situation. Elle n’a pas de caractère disciplinaire et n’exige pas que l’intéressé soit mis à même de présenter au préalable sa défense. Elle ne fait pas partie des décisions devant être motivées au sens de la loi du 11 juillet 1979 ^[4], et ne peut avoir d’effet rétroactif sauf dans le cas de l’arrestation du fonctionnaire en cause où elle peut prendre effet à la date de l’arrestation.

La suspension, comme l’incarcération, est une mesure essentiellement provisoire. Elle n’a donc pas pour effet de rendre le poste de l’intéressé vacant. L’intéressé continue d’être lié au service public et doit, en conséquence observer la réserve qu’exige sa qualité de fonctionnaire.

Un fonctionnaire qui n'a pas été radié des cadres doit toujours être placé en position statutaire car s'il n'a été ni suspendu, ni mis en disponibilité, il reste en position d'activité et dans ces conditions, le temps d'incarcération doit être assimilé à une position d'activité et il doit continuer à acquérir des droits à l'avancement ^[5].

Dans une décision du 15 juin 1999 ^[6], le TA de Dijon a admis que le temps passé par un agent public en détention provisoire doit, en l'absence de mesure de suspension, être décompté comme service actif pour l'avancement.

Ainsi, il est permis d’en déduire que l’agent qui est suspendu ou incarcéré, mais non encore condamné, reste en position d’activité. Mais à la différence de la suspension, l’incarcération préventive est décomptée comme service effectif pour l’avancement.

En ce qui concerne les droits au traitement, l'article 20 de la loi n° 83-634 du 13 juillet 1983 précise que le fonctionnaire n'a droit au paiement de son traitement qu'en contrepartie de l'accomplissement de son service. L’autorité territoriale n’est pas tenu de prendre à l’encontre d’un agent incarcéré une mesure de suspension.

Un agent qui, en raison de son incarcération, se trouve dans l'impossibilité d'accomplir son service, perd tout droit à traitement à partir de la date de son incarcération, alors qu’un agent suspendu conserve son traitement, l’indemnité de traitement, le supplément familial de traitement et les éventuelles prestations familiales obligatoires pendant quatre mois, délai au terme duquel sa situation doit être réglée après avis du conseil de discipline qui doit être saisi dès la décision de la mesure de suspension.

Si au terme de ce délai, aucune décision n’a été prise par l’autorité territoriale, l’agent suspendu est réintégré dans ses fonctions, sauf s’il fait l’objet de poursuites pénales. S’il n’est pas rétabli dans ses fonctions en raison de poursuites pénales ^[7], il peut subir une retenue sur son traitement au plus égale à la moitié. Mais les suppléments pour charges de famille continuent d’être versés en totalité.

Si un fonctionnaire suspendu vient à être incarcéré, l’autorité territoriale peut décider de mettre fin à la suspension et constater que, du fait de l’incarcération, l’intéressé perd tout droit à traitement ^[8]. Mais la mesure de suspension n’étant pas incompatible avec l’incarcération, l’autorité territoriale peut décider de conserver à l’agent les droits à rémunération liés à la suspension ^[9]

Il en serait autrement pour un condamné : en effet, dès lors qu'un agent ne remplit plus les conditions prévues par l'article 5 de la loi n° 83-634 du 13 juillet 1983, l'intéressé ne peut conserver sa qualité de fonctionnaire. L'administration est alors tenue de tirer les conséquences du jugement de condamnation en prononçant éventuellement la radiation des cadres.

Contribution de M. TEYSSIER / Article LDC

^[1] CE, 12 février 1969, Ministre de l’Education Nationale c/ Morin, Rec. p. 93.

^[2] CE, 1^er décembre 1982, Gérard, Rec. T. p. 629.

^[3] CE, 31 mai 1963, Ministre du Travail c/ Hornez, Rec. p. 345.

^[4] CE, 7 novembre 1986, Edwige, Rec. T. p. 350 ; AJDA 1987, p. 286.

^[5] CE, 15 juillet 1964, Préfet de le Seine c/ Sieur Hammache.

^[6] M. N. c/ La Poste, Req. n° 971478.

^[7] Par poursuites pénales, il faut entendre la mise en œuvre de l’action publique et non pas une simple plainte ou une enquête officieuse à l’encontre de l’agent (CE, 19 novembre 1993, Vedrenne, RFD adm. 1994, 196).

^[8] CE, 13 novembre 1981, Commune de Houilles, AJDA 1982, p. 79 et 100.

^[9] CE, 13 novembre 1981, précité ; CAA Paris, 19 juin 1996, Syndicat Intercommunal du Centre et du Sud de la Martinique, Req. n° 95PA01580, Cah. Fonct. Publ., n° 150, p. 33.