La loi n° 2023-622 du 19 juillet 2023 visant à renforcer la protection des familles d'enfants atteints d'une maladie ou d'un handicap ou victimes d'un accident d'une particulière gravité apporte des précisions utiles sur les droits des agents publics en ce qui concerne le congé de présence parentale et les autorisations spéciales d’absence pour événements familiaux, et notamment pour le décès d'un enfant.

- Sur le congé de présence parentale

En premier lieu, il est désormais interdit à tout employeur de rompre un contrat de travail d'un agent public pendant un congé de présence parentale ni pendant les périodes travaillées si le congé de présence parentale est fractionné ou pris à temps partiel. La fin du contrat n’est possible que si l’employeur justifie d'une faute grave de l'intéressé ou de son impossibilité de maintenir ce contrat pour un motif étranger à l'état de santé de l'enfant de l'intéressé.

En second lieu, l’article L. 544-3 du code de la sécurité sociale est modifié. Il prévoit désormais que l’allocation journalière de présence parentale peut faire l’objet d’une avance dans l’attente de l’avis favorable du service du contrôle médical prévu à l'article L. 315-1 ou du régime spécial de sécurité sociale.

- Sur les ASA pour événements familiaux

En premier lieu, l’article L. 622-1 du code général de la fonction publique est modifié, lequel indique désormais que les autorisations spéciales d'absence sont sans effet sur la constitution des droits à congés annuels et ne diminuent pas le nombre des jours de congés annuels. Cette modification n’est que formelle.
 
En second lieu, la loi apporte des modifications sur l’autorisation spéciale d’absence pour décès d’un enfant.
 
D’une part, le nombre de jours prévus pour le décès d’un enfant à l’article L. 622-2 est accru. Désormais, les agents publics bénéficient, de droit, d'une autorisation spéciale d'absence de 12 jours ouvrables (contre 5 auparavant) pour le décès d'un enfant et cette durée est portée à 14 jours ouvrés (contre 7 auparavant).
 
D’autre part, l’ASA pour décès d’un enfant s’applique également pour le décès d’un enfant quel que soit son âge si l’enfant décédé était lui-même parent.
 
Désormais, l’ASA est de droit pour le décès :
- D’un enfant âgé de moins de vingt-cinq ans ou ;
- D'une personne âgée de moins de vingt-cinq ans dont l’agent public a la charge effective et permanente ou ;
- D’un enfant quel que soit son âge si l’enfant décédé était lui-même parent.

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(Merci à la Gazette des Communes qui a fait référence à nos podcasts techniques dans un article du 26 juillet 2022)

Fonctionnaire exerçant une fonction publique élective
Code général des collectivités locales, article L2123-2
Code général des collectivités locales, article L2123-1

Le fonctionnaire peut bénéficier, sur sa demande, d'un crédit d'heures pour l'exercice de son mandat ou d'autorisations d'absence pour participer à des réunions. Les heures accordées ne sont pas rémunérées par l'employeur. Le traitement du fonctionnaire est réduit en conséquence. Les cotisations sont donc calculées sur le traitement effectivement perçu c'est-à-dire le traitement réduit (décret n°2007-173 du 7 février 2007, article 3).

Fonctionnaire exerçant un mandat syndical
Code général de la fonction publique, article L214-3
Décret n°85-397 du 3 avril 1985, articles 12 et suivants

Décret n°86-660 du 19 mars 1986, articles 13 et suivants

Le fonctionnaire peut bénéficier, à sa demande, d'un crédit de temps syndical ou d'autorisations spéciales d'absence. Ces absences sont considérées comme service accompli. Durant ces périodes, les cotisations (retenues et contributions) restent dues à la CNRACL (décret n°2007-173 du 7 février 2007, articles 3 et 5).

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(Merci à la Gazette des Communes qui a fait référence à nos podcasts techniques dans un article du 26 juillet 2022)

À compter du 1er août 2022, le dispositif des ASA pour garde d’enfants ne peut plus être appliqué sous réserve de modification ultérieure compte tenu d’une éventuelle aggravation de la situation sanitaire.

Dans sa FAQ Covid mise à jour le 24 août 2022, la DGAFP indique en effet que les ASA pour les agents publics contraints de garder un enfant sans pouvoir télétravailler prennent fin à compter du 1er août 2022, par analogie et en application du III de l’article 20 de la loi n°2020- 473 de finances rectificative pour 2020 du 25 avril 2020 qui met fin à la possibilité de placer un salarié en activité partielle pour garde d’enfant à compter de cette date.

L’article 20 III de la loi de finances rectificative précitée énonce en effet que le dispositif d’activité partielle s’applique aux salariés parents d'un enfant de moins de seize ans ou d'une personne en situation de handicap faisant l'objet d'une mesure d'isolement, d'éviction ou de maintien à domicile « jusqu'à une date fixée par décret et au plus tard le 31 juillet 2022 ».

Cet article a été modifié par la loi n° 2021-1465 du 10 novembre 2021 portant diverses dispositions de vigilance sanitaire. Dans la fonction publique, ces ASA n'étaient fondées sur aucun texte juridique ni circulaires. Sous réserve d'information contraire, il faut ainsi transposer aux agents publics le régime juridique prévu dans le secteur privé.

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(Merci à la Gazette des Communes qui a fait référence à nos podcasts techniques dans un article du 26 juillet 2022)

Depuis le début de la crise sanitaire, le Gouvernement a mis en place un dispositif spécifique de prise en charge des agents territoriaux vulnérables présentant un risque de développer une forme grave d'infection au virus SARS-CoV-2.

Dans ce cadre, les employeurs territoriaux ont été invités, à l'issue de la première période de confinement du 17 mars au 11 mai 2020, à maintenir en autorisation spéciale d'absence (ASA) les seuls agents vulnérables qui sont dans l'impossibilité d'exercer leurs missions en télétravail et pour lesquels leur employeur estime être dans l'impossibilité de mettre en œuvre les aménagements de poste nécessaires à l'exercice de leurs missions en présentiel dans le respect des mesures de protection renforcées précisées par le décret n° 2020-1365 du 10 novembre 2020 pris pour l'application de l'article 20 de la loi n° 2020-473 du 25 avril 2020 de finances rectificative pour 2020. Depuis le 27 septembre 2021, deux catégories d'agents sont à distinguer : les agents vulnérables non sévèrement immunodéprimés et ceux sévèrement immunodéprimés.

Sous réserve de ne pas justifier d'une contre-indication médicale à la vaccination, les agents vulnérables non sévèrement immunodéprimés peuvent reprendre en présentiel dès lors qu'ils ne sont pas affectés à un poste susceptible d'exposition à de fortes densités virales tandis que les agents vulnérables sévèrement immunodéprimés sont maintenus en ASA lorsque leurs missions ne peuvent être exercées en télétravail.

La prise en charge spécifique de ces agents, quel que soit leur statut vaccinal, ne peut s'effectuer qu'à la demande de ceux-ci et sur présentation à leur employeur d'un certificat établi par un médecin.

Si les employeurs territoriaux ne peuvent désormais plus recourir au dispositif dérogatoire de prise en charge au titre des indemnités journalières de sécurité sociale pour les agents vulnérables relevant du régime spécial de la CNRACL mis en place lors du premier confinement, ce dispositif exceptionnel de prise en charge a toutefois été maintenu selon les mêmes modalités que lors du premier confinement pour les agents dans la même situation relevant du régime général de la sécurité sociale.

Aussi, il est du ressort de chaque employeur territorial de prendre en charge le maintien de la rémunération des agents vulnérables placés en ASA relevant du régime spécial de la CNRACL.

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Dans le cadre de l'état d'urgence sanitaire, les agents ne relevant pas d'un plan de continuité d'activité et ne pouvant télétravailler ont été placés en autorisation spéciale d'absence (ASA) par leur employeur territorial lors du premier confinement qui a pris fin le 11 mai 2020. En effet, cette position administrative garantit le maintien de la rémunération de l'ensemble de ces agents, quel que soit leur statut.

Par ailleurs, afin de sécuriser la situation des agents concernés et d'alléger la charge financière pour les collectivités, le Gouvernement a mis en place un dispositif exceptionnel à destination des agents considérés comme « vulnérables », au sens du Haut Conseil de la santé publique.

Les personnes vulnérables, qu'elles relèvent du régime général de la sécurité sociale ou du régime spécial de la Caisse nationale de retraites des agents des collectivités locales (CNRACL) dont les missions ne pouvaient être exercées en télétravail, pouvaient bénéficier d'un arrêt de travail, soit en se rendant sur le portail de la Caisse nationale d'assurance maladie des travailleurs salariés (CNAMTS) afin de déposer une déclaration si elles sont en affection de longue durée, soit en s'adressant à leur médecin traitant ou à leur médecin de ville, selon les règles de droit commun.

Leurs employeurs pouvaient demander à l'assurance maladie le remboursement des indemnités journalières correspondant à ces arrêts de travail dérogatoires, soit directement, en cas de subrogation, soit indirectement, par compensation sur la rémunération suivante des agents les ayant perçues.

À l'issue de la première période de confinement du 17 mars au 11 mai 2020, les employeurs territoriaux ont été invités à maintenir en ASA les seuls agents vulnérables se trouvant dans l'impossibilité d'exercer leurs missions en télétravail et pour lesquels leur employeur estimait ne pas être en mesure de mettre en œuvre les aménagements de poste nécessaires à l'exercice de leurs missions en présentiel dans le respect des mesures de protection renforcées précisées par le décret n° 2020-1365 du 10 novembre 2020 pris pour l'application de l'article 20 de la loi n° 2020-473 du 25 avril 2020 de finances rectificative pour 2020.

Depuis le 27 septembre 2021, les agents les plus vulnérables face au risque de forme grave d'infection au Covid-19 sont ceux répondant aux critères de vulnérabilité définis au 1° de l'article 1er du décret n° 2021-1162 du 8 septembre 2021 pris pour l'application de l'article 20 de la loi n° 2020-473 du 25 avril 2020 de finances rectificatives pour 2020. La prise en charge spécifique de ces agents, quel que soit leur statut vaccinal, ne peut s'effectuer qu'à la demande de ceux-ci et sur présentation à leur employeur d'un certificat établi par un médecin.

En effet, à l'exception des agents listés à l'article 12 de la loi n° 2021-1040 du 5 août 2021 relative à la gestion de la crise sanitaire pour lesquels l'exercice de leur activité professionnelle est soumise au respect de l'obligation vaccinale contre la Covid-19, le Gouvernement a fait le choix de la responsabilité individuelle, appelant chacun à se faire vacciner au regard des enjeux sanitaires et sociaux et a défini un dispositif de prise en charge des personnes vulnérables reposant désormais sur des critères liés au caractère fortement immunodéprimé de l'agent ou de l'exposition de l'agent vulnérable à de fortes densités virales.

S'agissant des agents vulnérables sévèrement immunodéprimés, il appartient à leur employeur, sur présentation d'un certificat établi par un médecin, de les placer en ASA lorsque les missions ne peuvent être exercées en télétravail.

S'agissant des agents vulnérables non-sévèrement immunodéprimés, sur présentation d'un certificat attestant que l'intéressé se trouve dans l'une des situations prévues par voie réglementaire et est affecté à un poste susceptible d'exposition à de fortes densités virales et pour lequel les mesures de protection renforcées précisées à l'article 2 du décret du 8 septembre 2021 ne peuvent être appliquées ou sont insuffisamment efficaces, il appartient à leur employeur de les placer en ASA si le télétravail n'est pas possible.

Lorsque l'employeur estime que la demande de placement en ASA n'est pas fondée, il saisit le médecin de prévention, qui se prononcera sur l'exposition à de fortes densités virales du poste et vérifiera la mise en œuvre des mesures de protection renforcées. L'agent est placé en ASA dans l'attente de l'avis du médecin de prévention. Sont également placés en ASA, au cas par cas, les agents pour lesquels l'exercice des missions en télétravail n'est pas possible et qui justifient, par la présentation d'un certificat médical, se trouver dans l'une des situations prévues par voie réglementaire ainsi que d'une contre-indication à la vaccination.

Pour les agents non-sévèrement immunodéprimés qui regagnent leurs postes de travail, il appartient à chaque employeur territorial de déterminer les aménagements de poste nécessaires à l'exercice des missions en présentiel par l'agent concerné, dans le strict respect des mesures de protection renforcées précisées à l'article 2 du décret du 8 septembre 2021.

Si les employeurs territoriaux ne peuvent désormais plus recourir au dispositif dérogatoire de prise en charge au titre des indemnités journalières de sécurité sociale pour les agents vulnérables relevant du régime spécial de la CNRACL mis en place lors du premier confinement, ce dispositif exceptionnel de prise en charge a toutefois été maintenu selon les mêmes modalités que lors du premier confinement pour les agents dans la même situation relevant du régime général de la sécurité sociale.

Aussi, il est du ressort de chaque employeur territorial de prendre en charge le maintien de la rémunération des agents vulnérables placés en ASA relevant du régime spécial de la CNRACL.

Compte tenu de ces éléments, le Gouvernement n'envisage pas d'instituer un nouveau dispositif spécifique de financement.

Par ailleurs, conformément aux dispositions de l'article 5 du décret n° 85-1250 du 26 novembre 1985 relatif aux congés annuels des fonctionnaires territoriaux, « le congé dû pour une année de service accompli ne peut se reporter sur l'année suivante, sauf autorisation exceptionnelle donnée par l'autorité territoriale. ».

L'autorité territoriale peut donc autoriser, à titre dérogatoire, le report des congés annuels des agents publics territoriaux vulnérables qui ont été placés en autorisation spéciale d'absence (ASA) pendant la crise sanitaire. Aucun dispositif spécifique de report n'a cependant été institué suite à l'épidémie de covid-19. Aussi, afin de ne pas perdre le bénéfice de leurs jours de congés, les agents publics territoriaux placés en ASA pour cause de vulnérabilité lors de l'épidémie de Covid-19, ont la possibilité d'ouvrir et d'alimenter un compte-épargne temps dans les conditions de droit commun.

En application du décret n° 2004-878 du 26 août 2004 relatif au compte épargne-temps (CET) dans la fonction publique territoriale, le CET est alimenté par le report de jours de réduction du temps de travail et de congés annuels, sans que le nombre de jours de congés annuels pris dans l'année puisse être inférieur à vingt et sans que le nombre total de jours inscrits sur le CET n'excède soixante.

Le décret n° 2020-723 du 12 juin 2020 portant dispositions temporaires en matière de CET dans la fonction publique territoriale pour faire face aux conséquences de l'état d'urgence sanitaire a cependant augmenté, à titre dérogatoire, pour l'année 2020, le plafond réglementaire des jours pouvant être déposés sur le CET des agents territoriaux, pour le porter à soixante-dix jours.

Enfin, s'agissant de la situation des agents publics territoriaux vulnérables placés successivement en ASA et en congé maladie, conformément à la jurisprudence administrative (décisions du Conseil d'État du 26 avril 2017, n° 406009 et du 14 juin 2017, n° 391131) et à celle de la Cour de justice de l'Union européenne (arrêt C-350/06 et C-520/06 du 20 janvier 2009), les agents en congé maladie peuvent reporter leurs congés annuels restants au titre de l'année écoulée.

La circulaire du ministre de l'intérieur NOR COTB1117639C du 8 juillet 2011 confirme cette règle. Toutefois, ce droit au report n'est pas illimité et s'exerce dans les limites définies par le juge qui estime d'une part, qu'une demande présentée au-delà d'une période de quinze mois qui suit l'année au titre de laquelle les droits à congés ont été ouverts peut être rejetée par l'employeur et d'autre part, que le report doit s'exercer dans la limite d'un congé de quatre semaines (décision précitée en date du 26 avril 2017).

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