Un projet de décret élargit aux services à la personne et à l'activité de chambre d'hôtes les activités « accessoires » auxquelles ils peuvent prétendre.

Les fonctionnaires qui souhaitent ouvrir une chambre d'hôtes ou faire du dépannage informatique vont bientôt officiellement pouvoir le faire. Aujourd'hui, les agents peuvent essentiellement exercer, en dehors de leurs heures de travail, une activité d'expertise, d'enseignement ou de conjoint collaborateur. Un projet de décret, envoyé au Conseil d'Etat, va élargir les possibilités. Les activités « accessoires » susceptibles d'être autorisées comprendront désormais, selon ce texte, les « activités commerciales complémentaires à la mise en valeur d'un patrimoine personnel, y compris la restauration et l'hébergement ». Cela concerne, pour l'essentiel, les chambres d'hôtes. Le projet de décret ajoute également à la liste des activités possibles la « vente de biens fabriqués personnellement par l'agent » (peinture, bijoux, poteries…).

Enfin, les « services à la personne » sont totalement ouverts : du baby-sitting au dépannage informatique, en passant par l'assistance aux personnes âgées, par exemple. Jusqu'à présent, les fonctionnaires (ce qui comprend les ouvriers des établissements industriels de l'Etat) ne pouvaient réaliser que des « travaux ménagers de peu d'importance chez des particuliers ». Et ils pouvaient fournir une « aide à domicile » mais seulement à leurs conjoints, ascendants et descendants.

« On élargit là où il y avait une limite identifiée », indique l'entourage du secrétaire d'Etat aux PME, Hervé Novelli, qui avait annoncé le principe de cette ouverture il y a quelques mois (« Les Echos » du 4 février). Hervé Novelli, promoteur du régime de l'autoentrepreneur qui pourra servir de cadre juridique et fiscal à ces nouvelles activités, était favorable à la plus grande ouverture possible. Mais Eric Woerth, ministre du Budget et de la Fonction publique, et Matignon ont aussi eu le souci de ne pas dégrader l'image des fonctionnaires dans l'opinion publique, avec des agents qui délaisseraient trop leur mission pour leur activité privée. Ainsi, le cumul d'activités restera-t-il possible « sous réserve que ces activités ne portent pas atteinte au fonctionnement normal, à l'indépendance ou à la neutralité du service ». Et le supérieur hiérarchique de l'agent devra toujours donner son accord. La loi sur la mobilité des fonctionnaires votée cet été a aussi passé de deux à trois ans la durée pendant laquelle les agents peuvent cumuler leur poste avec une création ou une reprise d'entreprise.

Les activités d'expertise, de consultation, d'enseignement ou de formation, de certaines activités agricoles et des travaux ménagers chez des particuliers, de telles activités peuvent être exercées sous le statut d'auto-entrepreneur, sans limitation de durée à priori, à condition qu'elles conservent un caractère accessoires. Les fonctionnaires ont également la possibilité de créer ou de reprendre une entreprise (quel que soit l'objet de celle-ci) tout en continuant à exercer leurs fonctions dans l'administration, pendant une période d'une année renouvelable une fois. La forme sous laquelle est créée l'entreprise n'étant pas contraignante, cette création peut intervenir sous statut d'auto-entrepreneur.

Pour les agents à temps non complet, ceux-ci peuvent également exercer une activité privée lucrative, sans limitation de durée ni d'objet pour l'activité, en adoptant le statut d'auto-entrepreneur. Des évolutions juridiques qui permettront de progresser encore sur la voie de l'assouplissement du régime des cumuls d'activité sont actuellement en cours de préparation (QE n° 41877 - JO AN du 14 avril 2009).

La loi n° 2007-148 du 2 février 2007 de modernisation de la fonction publique réaffirme la règle selon laquelle les fonctionnaires et les agents non titulaires de droit public consacrent l'intégralité de leur activité professionnelle aux tâches qui leur sont confiées.
 

La loi a toutefois permis d'améliorer et de moderniser le régime du cumul d'activités dans la fonction publique, dans des conditions offrant plus de souplesse aux agents qui souhaitent exercer une activité accessoire. Les possibilités de cumul désormais ouvertes aux agents par l'article 25 de la loi n° 83-634 du 13 juillet 1983 et le décret n° 2007-658 du 2 mai 2007 sont soumises soit à autorisation préalable après demande expresse, soit à un régime de déclaration.

Une autorisation préalable de l'autorité administrative est nécessaire pour les agents à temps plein ou à temps non complet qui souhaitent exercer une activité accessoire à leur activité publique principale.
 

Le caractère accessoire d'une activité s'apprécie au cas par cas en tenant compte de trois éléments : l'activité envisagée, les conditions d'emploi de l'agent, ainsi que les contraintes et sujétions particulières afférentes au service dans lequel l'agent est employé. L'article 2 du décret du 2 mai 2007 établit une liste limitative des activités privées qui peuvent faire l'objet d'un cumul. Il peut s'agir d'une activité d'expertise, de consultation, d'enseignement ou de formation, d'une activité agricole sous certaines conditions, d'une activité de conjoint collaborateur, de la réalisation de travaux ménagers chez des particuliers.
 

L'article 3 prévoit notamment la possibilité d'autoriser le cumul d'une activité publique principale et d'une activité d'intérêt général accessoire exercée auprès d'une personne publique ou d'une personne privée à but non lucratif. Une information préalable de l'autorité administrative suffit dans le cas des agents à temps non complet ou exerçant des fonctions à temps incomplet pour une durée inférieure ou égale au mi-temps qui souhaitent exercer une activité privée lucrative ou bien une ou plusieurs autres activités publiques. Enfin, après déclaration à l'autorité dont ils relèvent et avis de la commission de déontologie, les agents publics peuvent cumuler les fonctions qu'ils exercent dans l'administration avec la création ou la reprise d'une entreprise, pendant une période d'une année renouvelable une fois. Pour exercer un tel cumul, les agents peuvent être placés de droit à temps partiel. Dans les trois cas, l'activité envisagée doit être compatible avec les obligations de service de l'agent, et l'autorité administrative peut s'opposer à tout moment à la poursuite d'un cumul qui ne respecterait plus les conditions l'ayant initialement rendu possible.
 

Si le principe général de l'interdiction du cumul d'activités subsiste, les dispositions ci-dessus rappelées sont plus souples et plus claires que celles qui résultaient du décret-loi du 29 octobre 1936. La demande d'autorisation de cumul constitue la base d'un accord entre l'agent et l'administration, fondé sur la confiance et la responsabilisation tant des agents qui demandent l'autorisation de cumuler que des gestionnaires de proximité qui l'accordent en toute connaissance de cause. Le régime de cumul ainsi réformé permet aux agents publics qui le souhaitent d'améliorer leur pouvoir d'achat en exerçant une activité complémentaire (source AN Question n° 42804)

Une circulaire du 11 mars 2008 apporte des précisions relatives au cumul d'activités des fonctionnaires, vous pouvez la télécharger en cliquant ici.

Une circulaire du 31 octobre 2007 précise les conditions d'application des décrets du 26 avril et du 2 mai 2007 relatifs aux cumuls d'activités privées et au contrôle de déontologie. Les règles avaient été modifiées par la loi de modernisation de la fonction publique en février 2007 afin de favoriser la mobilité entre secteur public et secteur privé.

La première partie de la circulaire est consacrée au contrôle de l'exercice d'activités privées par des fonctionnaires ou agents non titulaires ayant cessé temporairement ou définitivement leurs fonctions. Le ministre rappelle que la saisine de la commission de déontologie, désormais commune aux trois fonctions publiques, n'est obligatoire que dans des cas limités, notamment lorsque le risque de prise illégale d'intérêts est important.

La seconde partie de la circulaire est consacrée à l'examen des déclarations de création, de reprise ou de poursuite d'activité au sein d'une entreprise. En effet, depuis la réforme du statut général de la fonction publique, le fonctionnaire ou l'agent non titulaire qui souhaite reprendre une entreprise industrielle, commerciale, artisanale ou agricole peut, pendant deux ans maximum, cumuler cette activité privée avec ses fonctions avant de choisir entre le secteur public ou privé.

Le dirigeant de société ou d'association qui a été reçu à un concours pour intégrer la fonction publique peut, pendant deux ans maximum, continuer à gérer son activité privée avant d'opter définitivement pour la fonction publique. La commission de déontologie doit donc être saisie préalablement à ce cumul d'activités.

La circulaire précise que, quel que soit le fondement de sa saisine, le contrôle de la commission est double : d'une part, elle vérifie que l'activité que souhaite exercer l'agent ou l'ancien agent ne tombera pas sous le coup de la qualification pénale de la prise illégale d'intérêt. Cela étant, un avis favorable de la commission ne fera pas obstacle à ce que l'agent soit un jour poursuivi pénalement. D'autre part, elle vérifie que les activités privées ne porteront atteinte ni au fonctionnement du service, ni à la dignité des (anciennes) fonctions, ni à l'indépendance et à la neutralité du service. La commission dispose, en principe, d'un délai d'un mois à compter de sa saisine, pour se prononcer.

L'avis d'incompatibilité lie l'administration qui doit alors refuser la demande de départ ou de cumul d'activités de l'agent. L'employeur peut toutefois solliciter une deuxième délibération de la commission. Dans les autres cas, l'administration reste libre.

Références : Circulaire du 31 octobre 2007 portant application de la loi n°93-122 du 29 janvier 1993 modifiée relative à la prévention de la corruption et à la transparence de la vie économique et des procédures publiques, du décret n°2007-611 du 26 avril 2007 relatif à l'exercice d'activités privées par des fonctionnaires ou agents non-titulaires ayant cessé temporairement ou définitivement leurs fonctions et à la commission de déontologie et du chapitre II du décret n°2007-648 du 2 mai 2007 relatif au cumul d'activités des fonctionnaires, des agents non-titulaires de droit public et des ouvriers des établissement industriels de l'Etat. Article 25 de la loi n°83-634 du 13 juillet 1983. Article rédigé par Isabelle Béguin, Avocat à la Cour / Cabinet de Castelnau

La loi n°83-634 du 13 juillet 1983 pose le principe de l'interdiction, pour les agents publics, titulaires et non titulaires, de cumuler leur emploi avec une activité privée lucrative.

La réglementation a, cependant, prévu des dérogations à ce principe, parmi lesquelles :

- la possibilité pour les agents publics d'effectuer des travaux ménagers de peu d'importance chez des particuliers pour leurs besoins personnels : l'article L324-4 du Code du travail reconnaît le droit à tous les agents publics, titulaires ou non titulaires, à temps complet ou à temps non complet, d'effectuer des travaux ménagers chez des particuliers. La durée totale des différents emplois exercés ne peut toutefois excéder la durée maximale de travail réglementaire autorisée à savoir 44 heures par semaine.

Voir article L 324-4

- la possibilité pour les agents publics occupant un emploi inférieur au mi-temps d'exercer une activité privée : le décret n°2003-22 du 6 janvier 2003 donne la possibilité à ces agents d'exercer une activité privée lucrative à condition qu'elle soit compatible avec les obligations de service et qu'elle ne porte pas atteinte au fonctionnement normal, à l'indépendance ou à la neutralité du service.

Voir décret du 6 janvier 2003

 L'exercice d'une activité privée lucrative par un agent public nécessite au préalable l'accord de l'employeur public.