Aux termes de l'article L. 421-1 du code de la construction et de l'habitation (CCH), les offices publics de l'habitat (OPH) sont des établissements publics industriels et commerciaux (EPIC).

Les agents de ces établissements sont soumis à un régime de droit privé, à l'exception du directeur du service, considéré comme un agent de droit public et du comptable public. Toutefois, conformément aux dispositions de l'article 120 de la loi n° 84-53 du 26 janvier 1984 portant dispositions statutaires relatives à la fonction publique territoriale, les fonctionnaires territoriaux affectés dans les OPH ont pu opter pour la conservation de leur statut, lorsque ces établissements ont été transformés en EPIC.

Les dispositions des articles L. 423-2 et L. 421-6 du CCH, dans leur rédaction issue de la loi n° 2018-1021 du 23 novembre 2018 portant évolution du logement, de l'aménagement et du numérique ont imposé au 1er janvier 2021, d'une part, l'adhésion des organismes d'habitations à loyer modéré gérant chacun moins de 12 000 logements sociaux à un groupe d'organismes de logement social et, d'autre part, la fusion des OPH rattachés à une même collectivité et gérant moins de 12 000 logements.

Le II de l'article L. 411-2-1 du CCH prévoit qu'un OPH peut, par voie de fusion ou de scission, transmettre son patrimoine notamment à une société anonyme coopérative d'intérêt collectif d'habitations à loyer modéré (SCIC). Dans ce cadre, une opération de "fusion-absorption" d'OPH peut aboutir à la création d'une société coopérative d'intérêt collectif (article L. 422-3 du CCH), société relevant du droit privé.
L'article L. 411-2-1 du CCH ne prévoit pas de disposition particulière en matière de personnels. Les salariés de droit privé de l'OPH sont automatiquement repris par la nouvelle entité conformément aux dispositions de l'article L. 1224-1 du code du travail, lequel prévoit que « lorsque survient une modification dans la situation juridique de l'employeur, notamment par […] fusion, […], tous les contrats de travail en cours au jour de la modification subsistent entre le nouvel employeur et le personnel de l'entreprise. ».

Les fonctionnaires de l'OPH doivent, quant à eux, être repris par la collectivité territoriale ou l'établissement public de rattachement, qui doit créer les emplois correspondants conformément aux dispositions de l'article L. 313-1 du code général de la fonction publique. À l'issue, des détachements et des mises à disposition auprès de la SCIC nouvellement créée peuvent intervenir.

S'agissant plus particulièrement de la mise à disposition du fonctionnaire, aux termes du 4° de l'article L. 512-8 du code général de la fonction publique, celle-ci est possible auprès « des organismes contribuant à la mise en œuvre d'une politique de l'État, des collectivités territoriales ou de leurs établissements publics administratifs, pour l'exercice des seules missions de service public confiées à ces organismes ».

Cette notion a été précisée par la circulaire n° 2167 du 5 août 2008 relative à la réforme du régime de la mise à disposition des fonctionnaires de l'État. Sont ici visés les organismes de droit public ou de droit privé exerçant des missions pour le compte ou en rapport avec une politique publique conduite par l'État, les collectivités territoriales ou leurs établissements publics administratifs.

Ainsi, la légalité d'une mise à disposition en dehors de la sphère administrative est appréciée au regard du domaine d'activité de l'organisme d'accueil, non de sa nature juridique. Que les collectivités territoriales soient minoritaires au sein de l'actionnariat d'une société privée est, à cet égard, sans incidence.
Par conséquent, le fonctionnaire peut être mis à disposition d'une société privée dès lors qu'elle accomplit une ou plusieurs missions de service public, en lien direct avec les pouvoirs publics et que les missions confiées au fonctionnaire s'inscrivent dans le cadre des activités liées au service public.

La mise à disposition auprès de la SCIC nouvellement créée ne peut intervenir qu'avec l'accord des agents. En cas de refus de leur part, il appartiendra à la collectivité territoriale ou à l'établissement public de rattachement de leur confier de nouvelles missions ou de mettre en œuvre la procédure de suppression d'emploi prévue par les articles L. 542-1 et suivants du code général de la fonction publique.
 

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(Merci à la Gazette des Communes qui a fait référence à nos podcasts techniques dans un article du 26 juillet 2022)