Aux termes de l'article L311-1 du code général de la fonction publique, les emplois permanents des collectivités territoriales et de leurs établissements publics à caractère administratif sont occupés par des fonctionnaires.

Les articles L332-8, L332-13 et suivant, L332-23 et suivant du même code, énumèrent limitativement les cas ouvrant droit au recours à des agents non titulaires. Ces agents contractuels sont régis par le décret n° 88-145 du 15 février 1988 pris pour l'application de l'article 136 de la loi du 26 janvier 1984 modifiée portant dispositions statutaires relatives à la fonction publique territoriale et relatif aux agents contractuels de la fonction publique territoriale.

Les textes législatifs et règlementaires ne mentionnent, ni a fortiori ne définissent, la qualité de vacataire. Néanmoins, l'article 1er du décret du 15 février 1988 exclut de son champ d'application, les « agents engagés pour une tâche précise, ponctuelle et limitée à l'exécution d'actes déterminés. ».

Les conditions cumulatives permettant de qualifier un agent de « vacataire » ont été dégagées par la jurisprudence administrative : spécificité de l'acte (le vacataire est recruté pour exécuter un acte déterminé), discontinuité dans le temps (l'emploi ne correspond pas à un besoin permanent) et rémunération attachée à l'acte. Si l'une de ces conditions fait défaut, l'agent concerné ne peut être considéré comme « vacataire », mais comme agent contractuel relevant des dispositions du décret du 15 février 1988.

Ces critères jurisprudentiels restrictifs traduisent les particularités du besoin pouvant conduire la collectivité à recruter un agent vacataire. Ces éléments ont été rappelés aux préfets dans le cadre d'une instruction du 28 septembre 2021 relative à plusieurs dispositions applicables à la fonction publique territoriale issues de la loi n° 2019-828 du 6 août 2019 de transformation de la fonction publique. Cette instruction appelle les préfets à sensibiliser les collectivités territoriales et leurs établissement publics quant aux risques contentieux encourus en cas de recours abusif à la qualité de vacataire, notamment les conséquences financières lorsque le juge administratif requalifie rétroactivement la vacation en contrat.

Compte tenu de ces éléments qui limitent la possibilité de recourir à des agents vacataires, il ne semble pas opportun d'élargir aux agents vacataires le champ d'application des dispositions du décret du 15 février 1988, ce décret régissant la situation des agents contractuels recrutés sur un emploi.

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