En application de l'alinéa 7 du préambule de la Constitution du 27 octobre 1946 intégré dans le bloc de constitutionnalité depuis la décision 71-44 DC du Conseil Constitutionnel du 16 juillet 1971, le droit de grève est un principe à valeur constitutionnelle qui doit cependant être concilié avec le principe de continuité du service public également principe à valeur constitutionnelle. La Constitution renvoie à la loi le soin de règlementer le droit de grève. 

Ainsi, l'article L.114-1 du code général de la fonction publique (CGFP) prévoit que les agents publics exercent le droit de grève dans le cadre des lois qui le réglementent, en l'espèce, les dispositions des articles L. 2512-1 à L. 2512-5 du code du travail relatives à l'exercice du droit de grève dans les services publics. La cessation concertée du travail doit ainsi être précédée d'un préavis émanant d'une organisation syndicale représentative au niveau national. 

Par dérogation, cette règle ne s'applique toutefois pas aux agents des communes de moins de 10 000 habitants (article L.114-2 CGFP). D'une manière générale, il convient de rappeler que les chefs de service peuvent, sous le contrôle du juge administratif, réglementer le droit de grève des fonctionnaires afin de concilier le droit de grève avec le principe de continuité du service public.

Responsabilité du maire

Le Conseil d'Etat considère qu'« il appartient au maire, responsable du fonctionnement des services communaux, de prévoir, sous le contrôle du juge de l'excès de pouvoir, la nature et l'étendue des limites qui doivent être apportées au droit de grève en vue d'éviter un usage abusif ou contraire aux nécessités de l'ordre et de la sécurité publique » (CE, Ass, décision n° 01645 du 7 juillet 1950 « Dehaene », CE, décision n° 58778 et 58779 du 9 juillet 1965 « Pouzenc »). 

Service public d'accueil des enfants scolarisés 

Concernant plus particulièrement la création d'un service public d'accueil des enfants scolarisés dans les écoles maternelles ou élémentaires en temps de grève, le législateur a laissé aux communes une grande souplesse d'organisation. Ainsi, le maire établit une liste des personnes susceptibles d'assurer ce service (article L.133-7 code de l'éducation) et « peut faire appel à des agents municipaux, dans le respect de leurs statuts, mais également à des assistantes maternelles, des animateurs d'associations gestionnaires de centre de loisirs, des membres d'associations familiales, des enseignants retraités, des étudiants, des parents d'élèves, ... » comme le rappelle la circulaire n° 2008-111 du 26 août 2008 de mise en oeuvre de la loi n° 2008-790 du 20 août 2008 créant un droit d'accueil au profit des élèves des écoles maternelles et élémentaires. A cela s'ajoute la possibilité pour la commune de confier par convention à une autre commune ou à un établissement public de coopération intercommunale ou à la caisse des écoles, à la demande expresse de son président (L.133-10 du code de l'éducation) l'organisation, pour son compte, du service d'accueil.

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(Merci à la Gazette des Communes qui a fait référence à nos podcasts techniques dans un article du 26 juillet 2022)