Quelle est l'étendue du pouvoir des collectivités en matière de régime indemnitaire de leurs agents? Interrogée par un sénateur (1) qui lui demande aussi d’indiquer si les collectivités ont la faculté de créer librement leur propre régime indemnitaire ou si elles ont l'obligation de reprendre les primes et indemnités prévues pour la fonction publique de l'État, la ministre de l’Intérieur rappelle que «l'organe délibérant (NDLR: de la collectivité) ne dispose d'aucun pouvoir normatif lui permettant de créer une prime et (que) sa compétence reste encadrée par les textes.»

En fait, le régime indemnitaire des fonctionnaires est un complément du traitement distinct des autres éléments de rémunération traitement, indemnité de résidence, supplément familial de traitement ainsi qu’indemnités instituées par un texte législatif ou réglementaire. S'y ajoutent les prestations familiales obligatoires.

L'article 87 de la loi n° 84-53 du 26 janvier 1984 portant dispositions statutaires relatives à la fonction publique territoriale définit la rémunération des agents territoriaux par référence aux dispositions de l'article 20 précité. Les avantages consentis au titre du régime indemnitaire ont un caractère facultatif. En application du principe de libre administration des collectivités locales, ces dernières sont libres d'instituer ou de ne pas instituer un régime indemnitaire.

Ce régime est défini suivant le principe de parité entre la fonction publique d'État et la fonction publique territoriale. L'article 88 de la loi du 26 janvier 1984 indique que «l'assemblée délibérante de chaque collectivité territoriale ou le conseil d'administration d'un établissement public local fixe, par ailleurs, les régimes indemnitaires dans la limite de ceux dont bénéficient les différents services de l'État.

 
Ces limites s'apprécient sur la base des équivalences établies par le décret n° 91-875 du 6 septembre 1991 modifié qui détermine le corps équivalent des fonctionnaires de la fonction publique de l'État pour chacun des cadres d'emplois de la fonction publique territoriale, à l'exception des personnels de police municipale et des sapeurs-pompiers pour lesquels un régime indemnitaire spécifique a été institué en l'absence de corps équivalents de l'État.

 
Par exception à la limite fixée à l'article 88 précité, l'article 111 de la loi du 26 janvier 1984 permet le maintien des avantages collectivement acquis ayant le caractère de complément de rémunération lorsqu'ils ont été décidés par la collectivité avant l'entrée en vigueur de la loi, les modalités de versement devant respecter celles fixées dans la délibération initiale. Le régime indemnitaire est institué par une délibération qui doit être précise. Elle doit mentionner la liste exhaustive des indemnités qui seront versées aux personnels territoriaux et elle doit déterminer les cadres d'emplois et les grades concernés par le régime indemnitaire institué qui ne doit pas dépasser le plafond des indemnités fixé par les textes applicables aux agents de l'État. Pour chaque cadre d'emplois et grade, la délibération doit viser les textes de référence justifiant des avantages attribués afin de permettre le contrôle de légalité.


Dans les limites précitées, la collectivité peut déterminer un régime indemnitaire original qui ne soit pas strictement identique à celui des corps de référence de l'État.

Le Conseil d'État, dans son arrêt du 27 novembre 1992 (Fédération Interco CFDT et autres), considère que le décret du 6 septembre 1991 n'a eu pour objet, ni pour effet d'imposer aux collectivités locales et à leurs établissements publics de faire bénéficier leurs agents de régimes indemnitaires identiques à ceux des fonctionnaires d'État.

 
L'assemblée délibérante n'est pas tenue d'instituer tous les avantages indemnitaires et de voter les crédits aux taux moyens ou maxima autorisés par les textes. Elle n'est pas tenue non plus par le minimum prévu par les textes applicables à la fonction publique de l'État et peut décider du rythme de versement des indemnités.

 
Elle peut ne pas reprendre l'intitulé exact des indemnités de l'État, sous réserve que le rapprochement entre l'indemnité de référence de l'État et celle adoptée par la collectivité soit explicite.

Elle peut fixer les critères d'attribution et de modulation des indemnités (niveau de responsabilité, importance du poste occupé, manière de service ou encore absences...). Cette liberté ne doit cependant pas amener les agents territoriaux à se trouver dans une situation plus favorable que celle des agents de l'État.

La ministre précise que «la jurisprudence a eu l'occasion de se prononcer sur ce point. Ainsi, il convient de respecter les conditions d'octroi des primes dont les finalités ne doivent pas être dénaturées, conformément à l'arrêt n° 164.942 du 4 mai 1998 du Conseil d'État. Il revient à l'organe délibérant de fixer la nature, les conditions d'attribution et le taux moyen des indemnités applicables aux agents de la collectivité, l'autorité investie du pouvoir de nomination fixant le taux individuel applicable à chaque agent sur le fondement de la délibération.»

En revanche, l'organe délibérant ne dispose d'aucun pouvoir normatif lui permettant de créer une prime et sa compétence reste encadrée par les textes précités afin de répondre au souci d'équilibre entre le principe de libre administration des collectivités territoriales et le principe de parité entre fonctions publiques.

 
(1) Question écrite n° 00255. Réponse publiée dans au JO Sénat du 03/01/2008