L'ordonnance n° 2005 -901 du 2 août 2005 a supprimé les conditions d'âge pour le recrutement des fonctionnaires. Cette réforme a permis une large ouverture des viviers de recrutement dans l'administration, et plus particulièrement dans les collectivités territoriales.

Cette suppression des conditions d'âge revêt en ce sens une portée générale. La loi du 3 août 2009 relative à la mobilité et aux parcours professionnels a parachevé cette évolution en supprimant la limite d'âge susceptible d'être fixée pour les corps exigeant, après le recrutement, une période de scolarité particulièrement longue (d'une durée au moins égale à deux ans), qui était fondée sur la préservation d'un équilibre entre l'investissement représenté par le coût de la formation et la durée des services susceptibles d'être effectués par l'agent.

Les seules limites d'âge au recrutement qui subsistent aujourd'hui sont restreintes aux corps présentant des contraintes particulières, notamment physiques (corps ou cadres d'emplois classés en "service actif" comme les pompiers, la police ou l'administration pénitentiaire). Dans ces corps ou cadres d'emplois, le départ à la retraite est plus précoce que dans le droit commun, ce qui justifie que le recrutement ne puisse avoir lieu après un certain âge.

Cette possibilité est fondée sur l'article 6 de la loi du 13 juillet 1983 portant droits et obligations des fonctionnaires qui dispose que : « des conditions d'âge peuvent être fixées,
 - d'une part, pour le recrutement des fonctionnaires dans les corps, cadres d'emplois ou emplois conduisant à des emplois classés dans la catégorie active au sens de l'article L. 24 du code des pensions civiles et militaires de retraite,
 - d'autre part, pour la carrière des fonctionnaires lorsqu'elles résultent des exigences professionnelles, justifiées par l'expérience ou l'ancienneté, requises par les missions qu'ils sont destinés à assurer dans leur corps, cadre d'emplois ou emploi. »

Ces dispositions sont cohérentes avec la directive 2000/78/CE du Conseil du 27 novembre 2000 portant création d'un cadre général en faveur de l'égalité de traitement en matière d'emploi et de travail. Son article 6 prévoit que : « les États membres peuvent prévoir que des différences de traitement fondées sur l'âge ne constituent pas une discrimination lorsqu'elles sont objectivement et raisonnablement justifiées, dans le cadre du droit national, par un objectif légitime (…) et que les moyens de réaliser cet objectif sont appropriés et nécessaires. Ces différences de traitement peuvent notamment comprendre (…) : c) la fixation d'un âge maximum pour le recrutement, fondé sur la formation requise pour le poste concerné ou la nécessité d'une période d'emploi raisonnable avant la retraite ».

Dans ce cadre, le maintien de limites d'âge au recrutement figure, par exemple, dans le statut particulier des gardiens de la paix ou celui des officiers de police, qui prévoient des conditions d'aptitude physique du candidat. Celle-ci est évaluée et constitue une sélection au recrutement. Cette disposition est de nature à garantir le bon fonctionnement du service, fondé d'une part, sur les missions du corps, et d'autre part, sur le temps nécessaire pour construire des parcours de carrière.

Toutefois, ces limites d'âge font l'objet de dérogations qui apparaissent sous forme codifiée aux articles L. 324-1 et L. 324-7 du code général de la fonction publique, applicable au 1er mars 2022. Ces dérogations sont les suivantes :
 - selon l'article L. 324-1 (issu de l'article 8 de la loi n° 75-3 du 3 janvier 1975 portant diverses améliorations et simplifications en matière de pensions ou allocations des conjoints survivants, des mères de famille et des personnes âgées), « l'âge maximal d'admission aux emplois relevant du présent code n'est pas opposable à la mère ou au père de trois enfants et plus, ni à la personne élevant seule un ou plusieurs enfants. »
 - selon l'article L. 324-7 (issu de l'article 21 de la loi n° 76-617 du 9 juillet 1976 portant diverses mesures de protection sociale de la famille), « l'âge maximal d'admission applicable au recrutement par concours des fonctionnaires de catégorie A et assimilés est porté à quarante-cinq ans en faveur des personnes élevant ou ayant élevé au moins un enfant. »

D'autres catégories de candidats (autres charges de famille, personne handicapée à charge, anciens sportifs de haut niveau, temps passé au titre du service national actif) bénéficient de dérogations qui permettent de reculer ces limites d'âge, désormais toutes codifiées au chapitre IV du titre II du livre III du code général de la fonction publique (articles L. 324-1 et suivants).

En conséquence, pour les emplois relevant du code général de la fonction publique, la règle générale de report des limites d'âge s'applique quel que soit le niveau de recrutement (niveau A, B ou C) pour les personnes ayant trois enfants et plus, et aux seuls concours du niveau de la catégorie A pour les personnes ayant élevé au moins un enfant. Ces dérogations aux limites d'âge valent également pour l'accès aux emplois militaires et de la magistrature de l'ordre judiciaire, pour lesquels les dispositions des lois de 1975 et de 1976 demeurent en vigueur.

Ainsi, étant donné le champ restreint des emplois pour lesquels des limites d'âge demeurent à l'accès, de nombreuses opportunités sont ouvertes aux anciens militaires pour la poursuite d'une activité dans le secteur public, sans qu'il soit nécessaire d'accroître la portée des dérogations en vigueur. Pour mémoire, en ce qui concerne la limitation de ces dérogations à raison du nombre d'enfants, celle-ci est fondée sur l'idée que la préparation à un concours du niveau de la catégorie B ou C est moins exigeante que la préparation à un concours du niveau de la catégorie A.

En dehors de ces possibilités, l'ancien militaire ou le militaire en activité peut en effet accéder aux emplois civils sans limite d'âge par la voie des articles L. 4139-2 et 3 du code de la défense et les articles L. 241-2 et 3 du code des pensions militaires d'invalidité et des victimes de guerre. En outre, des dispositifs d'accompagnement à la reconversion dans les emplois civils offerts par ces voies sont mis en place par « Défense Mobilité ».

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(Merci à la Gazette des Communes qui a fait référence à nos podcasts techniques dans un article du 26 juillet 2022)

Le montant de l’aide au retour à l'emploi (ARE) dû à un fonctionnaire territorial cessant d’être pris en charge par le centre national de la fonction publique territoriale (CNFPT) est calculé en référence à la rémunération qui lui a été versée par ce dernier.

Si le CNFPT ne peut être regardé comme l’employeur d’un fonctionnaire territorial durant la période où, à la suite de la suppression de son emploi, il a été pris en charge financièrement par cet organisme, le montant de l’ARE auquel cet agent a droit, suite à son licenciement par le CNFPT, est calculé en référence aux rémunérations qui lui ont été versées par le CNFPT, et non en référence au salaire versé par la dernière collectivité employeur de cet agent.

Le tribunal administratif est saisi par un fonctionnaire territorial qui a été, suite à la suppression de son emploi au sein d’une collectivité, pris en charge par le CNFPT pendant une période de 11 années, à l’issue de laquelle ce fonctionnaire a été licencié par le CNFPT. Cet agent conteste le montant de l’aide au retour à l’emploi (ARE) versée par le CNFPT à l’issue de ce licenciement en soutenant que le CNFPT ne peut être regardé comme son employeur durant la période où, à la suite de la suppression de son emploi, elle a été prise en charge financièrement par cet organisme. Selon elle, le montant de son ARE doit être calculé en référence à la rémunération qu’elle a perçue lors des 12 mois civils précédant le dernier jour de travail au sein de sa dernière collectivité d’emploi.

Toutefois, il résulte des textes régissant l’ARE, à savoir les articles L. 5421-1 et L. 5424-1 du code du travail et le règlement général annexé à la convention du 14 avril 2017, que le salaire de référence est celui précédent immédiatement le fait générateur du droit à l’ARE qui est la perte involontaire d’emploi.

Il résulte en outre des dispositions de l’article 97 de la loi du 26 janvier 1984 que, durant toute la durée de sa prise en charge par le CNFPT, le fonctionnaire territorial conserve la qualité de fonctionnaire et perçoit une rémunération calculée par référence à l’indice correspondant à son grade.

La circonstance que le CNFPT n’ait pas été l’employeur de cet agent au cours de sa période de prise en charge est sans incidence sur la nature des sommes versées à ce titre, qui présentent le caractère de rémunérations au sens des dispositions précitées, et dont la perte constitue le fait générateur du droit à l’ARE.

Ainsi le CNFPT, en retenant, pour le calcul du montant de l’ARE due à cet agent, les rémunérations versées à cette dernière durant les 12 mois civils précédant le dernier jour de sa prise en charge financière par le CNFPT, a fait une exacte application des dispositions précitées.

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L’abandon de poste, dont la finalité est de permettre à l’administration de tirer les conséquences de la volonté manifestée par l’agent de rompre tout lien avec le service, appelle nécessairement une mesure de radiation des cadres qui fasse perdre à l’intéressé la qualité de fonctionnaire.

En conséquence, l’employeur public ne tient d’aucune disposition ou principe général du droit le pouvoir de modifier l’appartenance statutaire d’un agent au motif qu’il aurait persisté, après mise en demeure infructueuse, dans sa volonté de ne pas rejoindre son affectation.

Méconnaît ce principe, la décision visant un agent qui, n’ayant pas rejoint l’affectation dans laquelle il avait été promu en tant que personnel de direction de l’éducation nationale, le radie des effectifs de ce corps pour abandon de poste et le réintègre dans le corps d’enseignant dont il relevait avant sa promotion.

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La notion de résidence administrative est précisée par le décret n° 2001-654 du 19 juillet 2001. Le texte réglementaire précise que « le territoire de la commune sur lequel se situe, à titre principal, le service où l'agent est affecté ou lorsqu'un centre de gestion ou le Centre national de la fonction publique territoriale assurent la prise en charge d'un fonctionnaire, le siège du centre de gestion ou le siège des délégations régionales ou interdépartementales du Centre national de la fonction publique territoriale. Lorsqu'il est fait mention de la résidence de l'agent, cette résidence est sa résidence administrative ».

La définition de l’expression « Constituant une seule et même commune » est la suivante :

« Constituant une seule et même commune :

• pour l'application du décret du 28 mai 1990 susvisé, la ville de Paris et les communes suburbaines limitrophes pour les frais de changement de résidence ;
• pour l'application du décret du 3 juillet 2006 précité, toute commune et les communes limitrophes, desservies par des moyens de transports publics de voyageurs pour les frais de déplacement temporaire. Toutefois, lorsque l'intérêt du service l'exige et pour tenir compte de situations particulières, l'assemblée délibérante de la collectivité ou le conseil d'administration de l'établissement peut déroger à l'application de cette disposition. »

Par ailleurs, l’article 14 du décret n° 2001-654 du 19 juillet 2001 prévoit un dispositif spécial pour les fonctions dites « itinérantes », mais cette itinérance ne s’applique qu’aux déplacements effectués par les agents au sein de leur commune de résidence administrative : « Les fonctions essentiellement itinérantes, à l'intérieur d'une commune, dotée ou non d'un réseau de transport en commun régulier, au titre desquelles peut être allouée, une indemnité forfaitaire dont le montant maximum est fixé par un arrêté conjoint du ministre chargé des collectivités territoriales et du ministre chargé du budget sont déterminées par l'organe délibérant de la collectivité ou de l'établissement. »

En second lieu, dans un arrêt relativement récent, le Conseil d’État s’est prononcé pour la première fois (mais malheureusement partiellement) sur cette problématique (Conseil d’État, 11 juillet 2019, req. n°417168, SDIS du Rhône) :

« Aux termes, d'une part, du premier alinéa de l'article 52 de la loi du 26 janvier 1984 portant dispositions statutaires relatives à la fonction publique territoriale : " L'autorité territoriale procède aux mouvements des fonctionnaires au sein de la collectivité ou de l'établissement ; seules les mutations comportant changement de résidence ou modification de la situation des intéressés sont soumises à l'avis des commissions administratives paritaires ". En l'absence de toute disposition légale définissant la résidence administrative pour l'application de ces dispositions, il appartient à l'autorité compétente, de déterminer, sous le contrôle du juge, les limites géographiques de la résidence administrative. Si la résidence administrative s'entend en général de la commune où se trouve le service auquel est affecté l'agent, il en va différemment dans le cas où l'activité du service est organisée sur plusieurs communes. Dans cette hypothèse, il incombe à l'autorité compétente, sous le contrôle du juge, d'indiquer à ses services quelles communes constituent une résidence administrative unique. Lorsque l'autorité compétente n'a pas procédé à cette délimitation, la résidence administrative s'entend, par défaut, de la commune où se trouve le service auquel est affecté l'agent. »

En l’espèce, le Conseil d’État a été amené à annuler la note de service du directeur d’un hôpital modifiant la résidence administrative d’un agent hospitalier sans que l’hôpital en question soit en mesure d’apporter la preuve que l’agent exerçait désormais l’essentiel de son activité dans la localité nouvellement désignée comme résidence administrative.

Au final, la lecture combinée du décret du 19 juillet 2001 et de la jurisprudence du Conseil d’État s’avère délicate :

Bien que le décret du 19 juillet 2001 définisse la notion de « résidence administrative », le Conseil d’État indique que, ne s’agissant pas là d’une définition légale mais d’une définition réglementaire, tout employeur public peut définir, sous le contrôle du juge administratif, les limites géographiques de la résidence administrative… laquelle peut être constituée de plusieurs communes.

La prise de position du Conseil d’État pose toutefois question dans la mesure où, bien qu’il ne s’agisse là que d’une mesure de nature réglementaire et non législative, jusqu’à preuve du contraire le décret du 19 juillet 2001 s’impose aux collectivités territoriales.

Or, à ce jour, le décret précité dispose que ne peuvent être désignées comme « résidence administrative » que :

• Soit le territoire de la commune sur lequel se situe, à titre principal, le service où l'agent est affecté;
• Soit le territoire de la commune sur lequel se situe, à titre principal, le service où l'agent est affecté et le territoire des communes limitrophes de celle-ci sur lesquelles il intervient…… si ces dernières sont desservies par des moyens de transports publics de voyageurs.

Dès lors, bien qu’aucun autre tribunal de l’ordre administratif n’ait eu l’occasion de se prononcer sur cette problématique depuis l’arrêt du Conseil d’État en date du 11 juillet 2019, à ce jour l’on peine à croire qu’une collectivité territoriale puisse désormais faire admettre par le juge administratif que la définition de la « résidence administrative » donnée par le décret du 19 juillet 2001 ne s’impose pas à elle.

Toutefois, l’article 4 du décret du 19 juillet 2001 dispose que « Toutefois, lorsque l'intérêt du service l'exige et pour tenir compte de situations particulières, l'assemblée délibérante de la collectivité ou le conseil d'administration de l'établissement peut déroger à l'application de cette disposition ».

Au vu de ces éléments ci-dessus, il peut en être déduit que la fixation de la résidence administrative d’un agent à l’échelle d’un département ou de plusieurs cantons, même dûment justifiée par « l’intérêt du service », risque d’être annulée par le juge administratif si elle a pour conséquence directe une réduction ou une suppression des droits à remboursement des frais de repas.

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En vertu de l'article 40 du décret n° 88-145 du 15 février 1988, l'agent non titulaire recruté pour une durée indéterminée ou pour une durée déterminée ne peut être légalement licencié avant le terme de son contrat par l'autorité territoriale compétente qu'après un préavis, sauf si le licenciement est prononcé pour des motifs disciplinaires ou au cours ou à l'expiration d'une période d'essai.

Il résulte de ces dispositions que l'agent non titulaire de la fonction publique territoriale recruté pour une durée indéterminée ou pour une durée déterminée ne peut être légalement licencié avant le terme de son contrat par l'autorité territoriale compétente qu'après un préavis, sauf si le licenciement est prononcé pour des motifs disciplinaires ou au cours ou à l'expiration d'une période d'essai.

La circonstance que le préavis auquel l'agent non titulaire avait droit n'a pas été respecté par la décision de licenciement n'est pas de nature à entraîner l'annulation totale de cette décision, mais la rend seulement illégale en tant qu'elle prend effet avant l'expiration du délai de préavis applicable.

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Sous réserve des règles relatives au calcul de l'ancienneté, les fonctionnaires territoriaux à temps non complet peuvent bénéficier, à l'instar des fonctionnaires à temps complet relevant du même grade, des dispositifs d'avancement de grade et de promotion interne.

Conformément aux dispositions de l'article 8 du décret n° 91-298 du 20 mars 1991 portant dispositions statutaires applicables aux fonctionnaires territoriaux nommés dans des emplois permanents à temps non complet, les fonctionnaires à temps non complet peuvent occuper plusieurs emplois permanents à temps non complet, dans la limite d'une durée totale de service n'excédant pas de plus de 15 % de celle afférente à un emploi à temps complet.

Pour le fonctionnaire qui cumule deux emplois à temps non complet dans deux cadres d'emplois distincts, les possibilités d'avancement ou de promotion seront indépendantes (QE n° 03126 JO Sénat du 19 juillet 2018).

S'agissant des fonctionnaires occupant auprès de plusieurs employeurs un même emploi, un mécanisme de coordination a été prévu, par les articles 14 et 28 du décret du 20 mars 1991 précité pour « les décisions relatives à l'appréciation de la valeur professionnelle, l'inscription sur un tableau d'avancement, l'avancement de grade, l'admission éventuelle au bénéfice d'un classement au groupe supérieur de rémunération et la nomination au titre de la promotion interne ».

L'article 14 précise notamment que les décisions sont prises, après avis ou sur propositions des autres autorités territoriales concernées, par l'autorité de la collectivité ou de l'établissement auquel le fonctionnaire consacre la plus grande partie de son activité et, en cas de durée égale de son travail dans plusieurs collectivités ou établissements, par l'autorité territoriale qui l'a recruté en premier. Lorsque les employeurs territoriaux concernés ne trouvent pas d'accord, la proposition de décision doit recueillir l'accord :

- Soit des deux tiers au moins des autorités concernées, représentant plus de la moitié de la durée hebdomadaire de service du fonctionnaire ;

 - Soit de la moitié au moins des autorités concernées représentant plus des deux tiers de de la durée hebdomadaire de travail du fonctionnaire.

Ce dispositif permet, en l'absence d'accord, d'assurer un équilibre entre les employeurs territoriaux auprès desquels exercent les fonctionnaires concernés, dans le cadre d'une majorité qualifiée. Pour ces raisons, il n'est pas envisagé de modifier la réglementation applicable en la matière.

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